Aile kavramı çocuk ile anne baba arasındaki ilişki toplum için önemi nedeniyle her zaman hukuk biliminin ve hatta diğer bilimlerin konusu olmuştur. Türk Medeni Kanun’un ikinci kitabı Aile Hukukuna ilişkin düzenlemeleri içermektedir. İkinci kitabın birinci kısmı Evlilik Hukukunu ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Birinci kısmının ikinci bölümün dede boşanmaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Evlilik birliği,eşlerden birinin ölümü hakkında gaiplik kararı alınan kişinin eşinin evlilik birliğinin sona erdirilmesini talebi üzerine verilecek fesih kararı,evliliğin butlanı,iptali veya boşanma kararı ile sona erer.
Evlilik birliğinin hakimin boşanmaya karar vermesi halinde bir takım hukuki sonuçları ortaya çıkmaktadır. Bu sonuçlar mahiyetleri ve doğuşları bakımından çok çeşitlidir. Boşanmanın hukuki sonuçlarından bazıları hakimin verdiği boşanma kararı içinde yer alan veya alması mümkün olan sonuçladır. Örneğin,velayet hakkına sahip bulunmayan eşin çocukları ile kişisel ilişkinin nasıl düzenleneceği,yoksulluk nafakası,maddi manevi tazminat gibi sonuçlar boşanma gerekleşmeden ve boşanma kararında yer almadan kendiliğinden doğmazlar.boşanmanın hukuki sonuçlarından bazıları ise,boşanma kararında yer almadıkları halde,boşanmaya karar verilmesiyle birlikte kendiliğinden doğan sonuçlardır. Örneğin,boşanan eşler için yeniden evlenme imkanının doğması boşanma kararından yer almasa bile kendiliğinden doğarlar.
Diğer yandan, boşanmanın hukuki sonuçlarından bazıları her boşanmada mutlaka ortaya çıktıkları halde diğer bazıları her boşanmada ortaya çıkmazlar. Varsa çocukların boşanan taraflardan hangisinin velayetinde bırakılacağı, velayetin kendisinde bırakılmadığı eş ile çocuğun kişisel ilişkisinin düzenlenmesi ve iştirak nafakası gibi sonuçlar her boşanma davasında tarafların müşterek çocukları varsa görülebilecek sonuçlardır. Ancak maddi manevi tazminat talepleri, yoksulluk nafakası gibi sonuçlar şartları varsa ve somut olaya uygunsa görülür. Örneğin yoksulluk nafakası talep edilebilmesi için talep eden eşin yoksulluğa düşmüş olmasın şartı, maddi veya manevi tazminat içinde eşlerden birinin kusuru şartı gerekir. Ancak, iştirak nafakası, velayet ve çocukla kişisel ilişki kurulması için bir şarttan söz edilemez. Çünkü bu hususlara ilişkin düzenlemeler kamu düzenine ilişkindir ve dolayısıyla hakim talep olmasa dahi re’sen bu konulara ilişkin düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür.
Diğer yandan boşanmanın hukuki sonuçlarından bir kısmı eşlerle ilgili,bir kısmının çocuklarla ilgilidir.Boşanmanın hukuki sonuçları çeşitli ayrımlara tabidir. Bunlardan biri boşanmanın eşler açısından sonuçları ve boşanmanın çocuklar açısından sonuçlarıdır. Boşanmanın çocuklar yönünden sonuçları ise iki temel başlık altında incelenmelidir. Birincisi, boşamanın çocuklara ilişkin şahsi sonuçlarıdır. Bu başlık altında da incelecek iki alt başlık; boşanma kadar toplum aile ve çocuk açısından ehemmiyetli olan velayet kurumu; ikincisi de öğretide doğal hak (tabi hukuktan kaynaklanan) olarak ifade edilen velayetin kendisine bırakılmayan anne baba ile veya istisnai olarak üçüncü kişilerle çocuk arasındaki kişisel ilişkinin kurulması müessesidir. İkincisi; boşanmanın çocuklara ilişkin mali sonuçlardır. Mali sonuç olarak da iştirak nafakası incelenecektir. Boşanma sonucu çocuğun velayetini eşler birlikte kullanamayacağı için velayet hakkı eşlerden birine ait olacaktır ve dolayısıyla çocuğun bakım ve yetiştirilmesi velayet hakkına sahip anne ya da babaya yüklenmiş olacaktır. İşte kanun koyucu da TMK’nun 182.maddesinin 2. Fıkrası uyarınca, diğer tarafı bu bakım ve yetiştirme ödevinin gerektirdiği giderlere katılmakla yükümlü kılmıştır, ve mali gücüne göre bu giderlere katılmak zorundadır. Bu da iştirak nafakası olarak ifade edilmektedir. Çünkü evlilik birliği sona erse de anne ve baba sırf anne ve baba olduğu için velayet hakları bulunmasa dahi çocukların eğitim ve yetiştirilmesi giderlerine katlanmakla yükümlüdürler.
Türk Medeni Kanun’nun 161 v.d maddelerinde boşanma sonucu anne veya babalarından ayrılmak durumunda kalan ergin olamayan müşterek çocukların hukuksal durumları, sahip oldukları haklar düzenlenmiştir. Bu hükümler değerlendirilirken dikkat edilmesi gereken en önemli ve can alıcı ilke çocuğun yararı ilkesidir. TMK’NUN 337.maddesinde çocuğun menfaatinden bahsedilmiştir. Ancak esas itibariyle Anayasamızın 90. maddesi hükmü gereğince iç hukuk kuralı haline gelen uluslar arası anlaşma olan Birleşmiş milletlerle Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3.maddesinde yer almaktadır. Bu BMÇHK sözleşmesinin 3.maddesine göre, çocuğu ilgilendiren bütün alanlarda öncelikle dikkate alınarak doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir. Sonuç olarak v gerek velayetin kullanılmasında gerek ana baba ile çocuk arsında velayet ilişkisinin oluşmasında gerekse çocukla velayet hakkına sahip olmaya eş ile ilişki kurulmasının düzenlenmesinde çocuğun yararı ilkesi önceliklidir ve önemlidir. Tmk’nun da çocuğun yararı ilkesini düzenleyen açık bir hüküm yer almasa da BMÇHS’nin taraf devleti olarak BMÇHS’nin 3.maddesi ile hakimler taraflar bağlıdır.
Boşanmanın sonuçları ister boşanma kararında yer alsın, ister almasın,ister her boşanmada ortaya çıksın,ister çıkmasın daima hem eşler hem de çocuklar ile ilgili bulunmaktadır
I.Boşanma Kararı ve Sonuçları Boşanmanın asıl sonucu, evliliğin sona ermesidir. Boşanma kararı sona erdirici yenlik doğuran bir karardır. Etkileri ileriye yöneliktir. Evliliğin bazı etkileri, boşanma kararından sonra da devam eder. Örneğin; akrabalık ilişkisi, çocukla ilişki kurulması. Evlenme boşanma ilamının kesinleşmesinden sonra ortadan kalkar. İlamın kesinleşmesi ile, boşanma davası sırasında, hakim tarafından alınmış geçici önlemler de ortadan kalkar ve eşler için evlilik birliğinden doğan hak ve yükümlülükler sona erer. Boşanma kararı veren mahkemenin başkatibi Nüfus Kanununa göre, kararın kesinleşmesi üzerine kararının bir örneğini nüfus idaresine gönderir.
Boşanmanın asıl yanında boşanmanın bazı yan sonuçları da vardır. Bunlar ya kanundan doğar ya da hakimin kararından doğarlar. Boşanmanın kanundan doğan yan sonuçlarına, kadının soyadı,vatandaşlığı,boşanma halinde kayın hısımlılığının devam etmesi,boşanmadan sonra doğan çocukların soybağı,iddet ve eşler arasındaki mali sorunların çözümlenmesi,velayetin tevdi gibi sonuçlar girmektedir. Boşanmanın yan sonuçlarının içinde çocuklar yönünden sonuçlarda vardır. Bunlarda, velayet hakkının tevdii,iştirak nafakası diğer bir ifade ile bakım ve eğitim giderlerine katılma ve velayet kendisine bırakılmayan eş ile çocuk arasındaki ilişkinin düzenlemesidir. Hakim kararı ile doğacak yan sonuçlar ise yani talep üzerine verilecek karara bağlı sonuçlar ise maddi ve mabevi tazminat davaları ve yoksulluk nafakasıdır.
II. Boşanma Kararının Çocuklar yönünden Sonuçları A.VELAYET
1.Tanım ve Mahiyeti Velayet kavramı Türk Medeni Kanununda tanımlanmamıştır. TMK’nun 339.maddesi hükme çevresinde genel olarak velayet kavramının kapsamının içeriğinin belirlenmesi mümkündür. Aynı zamanda Türkiye tarafından 14.09.1990 tarihinde imzalanan Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümlerinin dede velayetin doğrudan bir tanımı yoktur. Fakat birçok maddesinde anne ve babanın hak ve ödevleri deyimi kullanılmıştır.
Velayetin tanımından önce velayetin hukuki niteliği tartışma doktrinde tartışma konusu olmuştur. Tartışılan husus velayetin bir hak mı yoksa ödev mi olduğudur. Bir görüşe göre, velayetin anne baba lehine tanınmış bir hak olduğu görüşüdür. Eski hukuk sitemlerinde velayet, velinin sahip olduğu çok katı ve dokunulmaz bazı hakları içeren ve esasen velinin korumaya yönelik bir kurumdu. Ancak zamanla toplumun gelişmesi ve velayetin kötüye kullanılmasının da artması ile velayetin hukuki niteliği değişmiştir. Bu nedenle de velayetin kullanılmasına ilişkin bu hak sınırlandırılmıştır ve dolayısıyla ikinci görüşe göre, velayet anne ve babanın çocukların üzerinde sadece sahip olduğu hakları değil, çocuklarına karşı yükümlü oldukları ve ödevleri de ifade eden bir kurum haline gelmiştir. İkinci ve günümüzde de baskın olan görüşe göre velayet, hak ve ödevlerin toplamı olarak ele alınmıştır. Üçüncü bir görüş ise, velayeti sadece anne ve baba için bir ödev olarak nitelendirmektedir.
Sözlük anlamıyla velayet; sevmek,sahip çıkma,yardım ve idare etmektir. Geniş anlamıyla velayet; küçüklerin istisnai olarak kısıtlı ergin çocukların bakım koruma ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunmasıyla, onların temsili konusunda sahip oldukları hak,yetki ve ödevlerdir. Dolayısyla Türk Medeni Kanun’nun velayeti düzenleyen maddelerinden velayetin bir hak ve yükümlülük içeren bir kavram olduğu açıktır.
Velayet hakkı,modern düşünceye göre çocuğun korunmasını sağlaya bir kurumdur. Kurumun mahiyeti,çocuğu gelecekteki hayata hazırlamak amacıyla anne ve babaya verilmiş olan bir hukuki görevdir.velayetin asıl işlevi,çocuğa bağımsız bir kişilik kazandırarak kendi kendine yeter hale getirmektir. Velayetin bu işlevi, aynı zaman da onun kapsamını ve sınırlarını da belirlemektedir. Velayetin amacı, çocuğun bağımsız hayat şartları ile başa çıkabilecek sorumluluklarının bilincinde bir insan olarak yetişmesini sağlamaktır. Dolayısıyla velayet yürütülürken anne ve baba çocuğa hayatını düzenleme imkanı tanımalı ve onun düşüncesini de önemli konularda sormalıdır.
Velayet kişiye sıkı sıkıya bağlı hak niteliğinde olup mutlak bir haktır, bu niteliği itibariyle velayet hakkı bir başkasına devredilemez, mirasçılara geçmez ve bu haktan feragat edilemez. Aynı zamanda mutlak bir hak olduğu için TMK’nun 339. Maddesine göre, yasal sebep olmadıkça çocuk ana ve babadan da alınmaz. Bu hükmün tek istisnası TMK’nun 305. Maddesinde düzenlenen evlat edilmesi için çocuğun verilmesi halidir.
Velayet hakkının kural olarak bölünemez bir hak olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bu husus tartışmalıdır. Bir görüşe göre, boşanma veya ayrılık durumunda velayet kendisine verilen taraf,velayet hakkının verdiği bütün yetkileri de tek başına kullanır. Bu görüşe göre, boşanma ve ayrılık durumlarında eşler birbirlerine düşman olurlar ve bir kısım görevlerin örneğin mali görevlerin bir eşe, eğitim ve öğretim görevlerinin bir eşe verilmesi düşünülemez. Çünkü eşler birbirlerinden intikam almak isteyebilir ve bu çocuğun zararına olabilir. İkinci bir görüşe göre ise, esas olan çocuğun menfaati yani çocuğun yararı ilkesidir. Dolayısıyla mali işlerden anlamayan bir anneye bu görevin verilmesi çocuğun zararın olabilir o yüzden mali görevlerin velayeti babaya verilebilmelidir. Aynı zamandan velayetin taksim edilemeyeceği gibi velayet şarta da bağlanamaz. İleride herhangi bri durumun gerçekleşip gerçekleşmemsi halinde, velayetin anne ve babadan birinden diğerine kendiliğinden geçeceği şeklinde düzenleme geçerli olamayacaktır. Örneğin, anne ilerde evlenirse velayet babaya geçecektir bir hüküm ifade etmeyecektir.
Diğer yandan velayet, çift yönlü, karşılıklı hak ve yetkiler yumağıdır. Yani anne babaya çocuğun sahsı üzerinde sadece haklar tanımaz, aynı zamanda ona bir takım yükümlülükler de yüklemektedir. Aynı zamanda velayet altındaki çocukların da velayetin sağlıklı biçimde yürütülmesi için anne babasının sözünü dinleme yükümlülüğü de Medeni Kanunda hüküm altına alınmıştır.
2.Velayet Hakkına Sahip Olanlar
Velayet hakkı anne ve babaya, istisnai olarak çocuk evlat edinilmişse evlat edinene tanınmıştır. Ana baba, çocukları üzerinde yasa tarafından yetkili kılınmaktadır. Çocuk üzerinde ana babadan ve evlat edinenden başka kimselerin velayet hakkı yoktur. Ana babaya tanına yetki, çocuğun bakımı çıkarlarının korunması, temsili,eğitimi,malvarlığı yönetimi için bir hukuki temel oluşturmaktadır, esasen başkası hakkında karar verme yetkisini içeren velayet,kanunen soybağını gerektirir. Dolayısıyla velayet sadece hukuki soybağı bulunan kişilere tanınır.büyük anne yada babanın veya üvey anne ve babanın ve ya bakıcı ailenin velayet hakları yoktur.,üvey anne babanın ergin olmayan çocuklara ilişkin velayet hakkı olmasa da TMK’nun 338.maddesinin 2.fıkrasına göre üvey anne veya baba velayet hakkına sahip eşi bu görevini ifa ederken yardım etmekle yükümlüdür. Dolayısıyla kanun koyucu üvey anne ve babadan sadece üvey çocuk için özen göstermesini istemiştir.
Anne ve baba bu velayet hakkına doğum olayı ile sahip olurlar. Bu yönüyle velayet hakkının inhisari nitelikte olduğu açıktır. Anne ve baba velayet haklarını geniş takdir yetkileri içinde kullanırlar ve bu kullanmadan dolayı vesayet makamlarına hesap vermezler. Anne ve babanın velayet hakkını kullanabilmesi için ana babanın ayırt etme gücüne sahip olması,ergin olması ve hakkında kısıtlılık kararı alınmamış olması gerekir.
Ana babanın evli olması halinde velayet kanundan dolayı her ikisine de aittir ve bu hak bağımsızdır. Eşler aralarında analaşarak bu hakkı birbirilerinden bağımsız kullanabilirler. Ancak eşler önemli konularda anlaşamıyor ise TMK’nun 195.maddesi ve 346.maddesi gereği hakimin müdahalesini ayrı ayrı yada birlikte isteyebileceklerdir ve hakim çocuğun korunması için gerekli tedbirleri alacaktır.
Birilikte yaşamaya ara verme durumun dada velayet hakkını birlikte kullanırlar. Ancak gerekirse hakim TMK’nun 197.maddesi uyarınca gereken tedbirleri alabilir ve velayet hakkını taraflardan birisine verebilir. Örneğin, eşin askerde olması halinde, anne velayet hakkını tek başına kullanabilir. Buradaki önemli husus boşanmaya kusuruyla sebep olan eşin kusuru göz önüne alınmaz. Çünkü bu eş çocuğun geleceği bakımından çocuğa daha faydalı olabilir ve bu takdirde velayet kendisine verilebilir. Bunun nedeni de kötü bir eş olmasının iyi çok iyi bir anne yada baba olacağıyla paralelliğinin olmamasıdır.
Boşanma veya butlanla evliliğin sona ermesi halinde,TMK’nun 157.maddesinin 2.fıkrasına ve 182.maddenin 1.fıkrasına göre,velayet hakkını ana babadan birine bırakabilir. Ancak hakim velayet hakkını bir tarafa bırakmadan önce olanak buldukça tarafları dinler ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamın görüşünü de alır. Bu hükümdeki olanak buldukça ifadesinden ne anlaşılması gerektiği açık değildir. Öztan’a göre, bu ifadede anlaşılması gereken, hakim doğrudan doğruya kendisi bütün delilleri serbestçe topladıktan sonra velayete ilişkin kararı verir fakat deliller arasında ana babayı dinlenmesi özel bir yer tuttuğu için, hakim mutlaka ana babayı dinleyip,diğer deliller arasında bu hususu da değerlendirmek zorundadır. Gayet tabi, bu dinlemenin imkansız olduğu örneğin ana babanın nerede olduğunun bilinmemesi ya da ana baban ayırt etme gücünün kaybolması hallerde dinlenemez.
Son olarak anne babanın evli olmaması halinde velayet hakkının kime ait olacağı meselesi TMK’nun 337. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, ana baba evli değilse velayet anaya aittir. Dolayısıyla velayet hakkını ana tek başına kullanacaktır. Ancak annenin küçük olması, kısıtlanması veya ölmesi halinde veya velayetin kanunda belirtilen sebeplerden dolayı kaldırılmış olması durumunda hakim velayeti babaya verebilecektir, aynı zamanda velayetin babaya verilmesini uygun görmezse çocuğa vasi atayabilir. Eğer ana sonradan ergin olursa ya da kısıtlılık kararı kalkarsa velayet kanundan dolayı anneye geçer. Ancak eğer bu süre içinde velayet babaya verilmiş ise velayetin ilk önce babadan kaldırılması sonra anneye verilmesi söz konusu olacaktır. Zira Yargıtay,Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12.maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 6.maddesi uyarınca müşterek çocuklar dinlenmeksizin mahkemenin karar vermiş olmasını bozma sebebi saymaktadır.
2.Velayete Tabi Olanlar
Velayete tabi olanlar,küçükler ve hakkında kısıtlılık kararı verilmiş ve kendilerine vasi tayini yerine velayet altına konmuş kısıtlılardır. Velayet hakkı aralarında soybağı bulunmasına bağlı ana babaya ait bir hak olarak,sadece çocuklar üzerinde söz konusu olur. TMK’nun 335.maddesi uyarınca,kural olarak ergin olamayan çocuklar ,istisnai olarak da ergin çocuklar velayet altında bulunurlar. TMK’nun 335.maddesinde yer alan düzenlemeye göre,”Ergin olmayan çocuk,ana ve babasının velayeti altındadır.yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.Hakim vasi atanmasını gerek görmedikçe,kısıtlanan ergin çocuklarda da ana ve babanın velayeti altındadır”. Çocuğun ana babası, çocuğun doğumu anında evli ise,çocuk üzerinde doğumla birlikte ana babanın velayet hakkı kurulmuş olur yeter ki ana babadan birinin velayet hakkı doğumdan önce kaldırılmamış olsun.
Çocuk ergin oluncaya kadar kural olarak velayet altındadır. Ancak, ergin çocuklar kısıtlanmışsa ve hakim de vasi atanmasına lüzum görmezse TMK’nun 335.maddesinin 2.fıkrasına göre ergin olan çocuk ana baba velayeti altında kalır. Bununla beraber, çocuğun ergin olmasından önce velayet hakkına sahip olan kişinin ölümü,velayet hakkının kaldırılması,boşanma halinde çocuğun bırakılmaması da velayet hakkının sona ermesine yol açar. Çocuk ergin olmakla beraber kısıtlanırsa hakim, kural olarak ana babanın çocuk üzerindeki velayet hakkının devamına karar verecektir. Ancak, hakim gerekli görürse çocuğun vesayet altına konulmasına ve kendisine vasi atanmasına karar verebilir.
Ergin bir çocuk genellikle ayırt etme gücünü kaldıran bir nedenle örneğin; akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi veya savurganlık,alkol ve uyuşturucu madde bağımlılığı,kötü yaşam tarzı,kötü yönetim,özgürlüğü bağlayıcı ceza gibi nedenlerle kısıtlandığı takdirde,asıl olan onun velayet altına konmasıdır. Bu takdirde ergin olsalar bile yukarıdaki nedenlerden dolayı velayete tabi olacaklardır.
4.Velayetin Kapsamı
Velayet hakkına sahip ana babanın hakları, yetkileri ve görevleri ile çocuğun velayet hakkına sahip ana babasına karşı olan yükümlülükleri, genel olarak TMK’nun 339.maddesinde düzenlenmiştir. TMK’nun 339. ve devamındaki hükümler göz önüne alındığında velayet hakkının içeriğinde hak ve yükümlülükler bulunmaktadır. Ancak velayet hakkının kullanılmasında temek amacın çocuğun yarlarının korunması olduğu TMK’nun 339.maddesinin ilk fıkrasında yer alan “ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde utarak gerekli kararları alır ve uygular hükmü ile belirmiştir”.velayetin kapsamı iki başlık altında ayrı ayrı incelenmelidir. Birincisi çocuğun şahsı bakımından velayetin kapsamı ve içeriği; ikincisi çocuğun malları bakımından velayetin kapsamı ve içeriğidir.
a)Velayetin Şahsı Bakımından İçeriği
Ana babanın çocukları üzerinde egemenlik hakları vardır. Bu hak mutlak haklardandır yani herkese karşı ileri sürülebilir. Nitekim TMK’nun 335.maddesine göre,ergin olmayan çocuk,ana babasının velayeti altındadır.yasala sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Dolayısıyla bu hüküm açıkça velayet hakkının mutlak bir hak olduğunu belirtmiştir. Çocuk eğer haksız olarak kendilerinden alınırsa, ana babanın çocuğu süresiz olarak dava yoluyla kendilerine geri verilmesini isteme hakları vardır. Bu hakkın kullanımı hak düşürücü ya da zamanaşımı sürelerine tabi değildir ve üstünden ne kadar süre geçerse geçsin ana babanın kendilerine çocuğun teslim etmesini isteme hakkı vardır. Çocuğu yanında bulunduran kişi eğer çocuğun kendisine haklı bir sebeple bırakıldığını ya da kanundan dolayı kendisine verildiğini ispat etmezse çocuğu geri vermekle mecburdur.
Ana babanın velayetten hakkından doğan bir diğer hak ve yükümlülüğü çocuğa isim koymaktır. TMK’nun 339.maddesinin 5.fıkrasına göre,çocuğun adını ana babası koyar. Çocuğun adını koymak hakkı ana ve babaya aittir. Ana baba,çocuğa konacak isim üzerinde anlaşamazlarsa,öğretide her iki eşin istediği isimlerin birlikte konması görüşü savunulmaktadır. Çocuğa isim koymak ana baba için sadece bir hak değil aynı zamanda bir yükümlülüktür. Çünkü önceden de ifade edildiği üzere velayet çift yönlü bir haktır. Ana baba çocuğa isim koymadan önce ölmüş veya ayırt etme gücünü kaybetmişlerse, bu görevi vasi yüklenir. Çocuğa isim verme hakkının, aslında velayet hakkı ile mutlak bir ilişkisi yoktur o nedenle velayet hakkı kendilerinden alınmış olsa bile ana baba çocuğa isim koyma hakkına sahiptir. Ana baba, çocuğa, küçültücü, alay konusu olacak isimler veremezler. Diğer yandan, ana veya babadan biri velayet hakkında sahipse, çocuğun adını koyma hakkı da velayet hakkına ait olan ana veya babanındır.
Velayetin bir diğer kapsamı da çocuğun yerleşim yerine ilişkin TMK’da yer alan düzenlemedir. TMK’nun 21.maddesinin 1.fıkrasına göre, velayet altında bulunan çocuğun yerleşim yeri, ana babasının yerleşim yeridir. Ana ve babanın yerleşim yeri yoksa çocuğun yerleşim yeri, kendisine bırakıldığı ana veya babanın yerleşim yeridir. Diğer hallerde çocuğun oturma yeri, onun yerleşim yeri sayılacaktır.
Velayet hakkına sahip ana baba için çocuğun eğitilmesi, hem hak hem de görev olarak düzenlenmiştir. TMK’nun 340.maddesine göre, ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar. Bu hükme göre çocuğun eğitimi hem ana babanın ekonomik olanaklarına bağlıdır hem de çocuğun bireysel yetenekleri ve eğilimlerine bağlıdır. Çocuğun alması gereken genel eğitimin yanında, ana ve baba, çocuğa mesleki eğitim sağlama yükümlülüğü de altındadır. Çünkü TMK’nun 340.maddesinin 2.fıkrasında ana ve baba çocuğa, özellikle bedensel ve zihinsel özürlü olanlar, yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve mesleki bir eğitim sağlar ifadesi ile hüküm altına alınmıştır.
Diğer yandan TMK’nun 341.maddesinin 1.fıkrasına göre çocuğun dini eğitimini belirleme hakkı da velayet hakkına bağlı ana ve babaya aittir. Dolayısıyla bu dini eğitimi belirleme hak ve yükümlülüğü de çocuğun sahsı bakımından velayet kapsamı ve içeriğindedir. Çocuğun dini eğitimin sağlanması kapsamında, dinin seçilmesi ve buna uygun eğitim verilmesi unsurları yer alır. Bu kapsamda, ana babanın kendi dünya görüşlerine göre herhangi bir dini eğitim vermeden yetiştirmeleri de mümkündür. Kural bu olsa da, velayet hakkının amacı bu hakkın kullanımının sınırıdır. Yani ana baba velayet hakkı kapsamında yer alan dini eğitim, çocuğun yararına kullanmalıdır ve çocuğun kişilik haklarını ihlal etmemelidir. Eğer çocuğun menfaatine uygun olmaz ya da çocuğun kişilik haklarını zedelerlerse velayetin kaldırılması söz konusu olabilecektir. Diğer yandan dini eğitiminin sağlanmasının Anayasa ‘nın 24. Maddesindeki düzenleme gereği din ve vicdan özgürlüğü ile ve bu yüzden de çocuğun kişilik hakkı ile doğrudan ilgisi vardır. Dolayısıyla TMK’nun 341.maddesinin 2.fıkrası ana ve babanın bu konudaki haklarını sınırlayacak her türlü sözleşmeyi geçersiz kılmıştır. Ana ve babanın çocuğun dinini belirleme hakkı, velayet hakkının kapsamından yer alır. Velayetin ortadan kalkmasıyla bu hak sona erer. TMK’nun 341.maddesinin 3.fıkrasına göre, ergin, dinini seçmede özgürdür.
Velayet hakkının kapsamı ve içeriklerinden biri de çocuğun ana babasının sözünü dinleme hükümlülüğüdür. Ana babanın velayetten kaynaklanan hakların kullanılması ve görevlerinin yerine getirilmesi, önemli ölçüde çocuğun ana ve babasının talimatların uymasına bağlıdır. Bu durum TMK’nun 339. Maddesinin 2.fıkrasında düzenleniştir ve bu hükme göre, çocuk ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ancak gene de çocuğun ana babasının sözünü dinlemesi sınırsız değildir. Dolayısıyla çocuğun kişilik hakkına aykırı veya yararına aykırı nitelikteki talimatlara uyma yükümlülüğü yoktur.
Velayet hakkı kullanırken ana ve banın yükümlülükleri arasında çocuğun düşüncesini almasına da yer verilmelidir. TMK’nun 339.maddesinin 3.fıkrasına göre, ana ve baba olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar, önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Bu hüküm uyarınca, çocuğun eğitimi, sosyal yaşamının düzenlenmesi ve benzeri konularda ana babanın alacağı kararlar üzerinde ayırt etme gücüne sahip çocuğun yaşamını kendi arzusuna göre düzenleme imkanını elde etmesi amaçlanmaktadır. Zira bu hüküm velayet kurumunun amacı ile de paraleldir ve örtüşmektedir.
Diğer ve önemli bir velayet içeriği de; çocuğun fiil ehliyeti ve temsil edilmesine ilişkindir. TMK’nun 342. Maddesinin 1.fıkrasına göre, velayet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin fiil ehliyeti gibidir. Diğer yandan TMK’nun 342. Maddesinin 3.fıkrasına göre de vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlılarının temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır. Dolayısıyla, tam ehliyetli olamayan çocuk adına yapılacak işlemlerde çocuğun temsili açısından kural olarak vasinin kısıtlıyı temsil etmesine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak velayet altında bulunan küçüklerin temsili açısından vesayet veya denetim makamlarından izin almaları zorunlu değildir. Velayet altındaki çocuğun yasal temsilcisi, TMK ‘nun 342.maddesinin 1. fıkrasına göre, velayet hakkına sahip ana babadır. Her ikisi de veli sıfatını taşır ve ana babandan biri velayet hakkına sahipse yasal temsilcisi velayet hakkına sahip olandır.
Diğer yandan TMK’nun 344. hükmü çocuğun aileyi temsil etmesi durumunu da düzenlemiştir. Bu hükme göre, belirli şartlarla, çocuğa aile birliği için yaptığı işlemlerle ana babasını borç altına sokması olanağı tanınmıştır. TMK’nun 344. Maddesine göre,velayet altındaki çocuk,ayırt etme gücüne sahip olduğu takdirde,ana ve babanın rızasıyla aile adına hukuki işlemler yapabilecektir. Ana babanın borç altına girmeleri için hem aileyi temsil eden çocuğun ayırt gücü olmalı hem de ana babanın çocuğa temsil yetkisi tanımış olması gerekmektedir.
Bu başlık altında yani velayetin çocuğun şahsı bakımından kapsamında incelenmesi gereken son içerik, çocuk ile ana ve babası arasındaki hukuki işlemlerin akıbetidir. TMK’nun 345.maddesine göre, çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukuki işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hakimin onayına bağlıdır. Bu kapsamda hem çocuk ile ana baba arasında yapılan veya ana babanın çocuğu temsilen kendileriyle yaptığı işlemler hem de çocuğun ya da çocuk adına ana babanın üçüncü kişilerle yaptığı ve çocuğu borç altına sokan işlemler yer alır. Bu durumda ana baba ve çocuk arasında bir çıkar çatışması doğabileceğini de düşünen kanun koyucu kayyımın atanması gerektiğini ön görmüştür. Birinci duruma örnek olarak, yani ana babanın çocuk ile işlem yapmasına örnek olarak çocuğa ait bir malı satın almaları, ikinci duruma örnek olarak da çocuğun ana babanın borcuna teminat göstermesi gösterilebilinir. Bu hükmün amacı açıkça çocuk ile ana baba arasında olabilecek çıkar çatışmasını engellemektir eğer böyle bir çıkar çatışması söz konusu olmaz is bu hükümde düzenlenen kayyımın atanmasına ve hakimin onayına gerek kalmayacaktır. Ana babanın çocuğa yaptığı bağışlamalar buna örnektir.
Son olarak çocuğun şahsi malları bakımından velayetin kapsamı başlığı altında çocuğun korunması hususu ve hükümleri irdelenmelidir. TMK’nun velayetin kapsamına ilişkin maddeleri incelendiğinde,velayet hakkına sahip kişilerin ,çocuk ile yakın hısımlık ilişkisi dikkate alınmış ve bu yüzden de kanun koyucu ana ve baba için vesayette olduğu gibi bir kamu denetimi öngörmemiştir. Her ne kadar kanun koyucu bu yakınlıktan dolayı kamu denetimini öngörmese de,velayet hakkının ana babaya sağladığı haklar çocuğun yetiştirilmesi ve çıkarlarının korunması içindir ve velayet hakkı yürütülürken temel ilke olan çocuğun yararı ilkesi göz önünde tutulmalıdır. Zira kanun koyucuda bu duruma önlem almış ve velayetin çocuğun yararına kullanılmadığı hallerde, hakime, çocuğun korunması için gerekli tedbirleri alma imkanını tanışmıştır. Dolayısıyla bu başlık altında çocuğun korunma için alınacak tedbirler ikiye ayrılabilir. İlki, çocuğun kişiliğinin korunmasına ilişkin tedbirler, diğeri ise çocuğun mallarına ilişkin tedbirlerdir.
Çocuğun kişiliğinin korunmasına ilişkin tedbirler, TMK’nun 346.maddesinde genel bir hükümle düzenlenmiştir. Bu hükme göre, çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü taktirde,ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakim,çocuğun korunması için uygun önlemleri alır. Koruma önlemlerin alınabilmesi, ilgilinin başvurusu üzerine olabileceği gibi, hakim başvuru olmasa dahi gerekirse resen hareket ederek de gerekli önlemleri alabilir. Kanun hakimin ne gibi önlemler alacağını açıkça düzenlemek yerine uygun önlem ifadesi kullanarak hakime geniş takdir yetkisi tanımıştır. Hakim uygun önlemi TMK’nun 4.maddesi çerçevesinde takdir edecektir. Hakim belirli davranışlarda bulunma ya da belli davranışlardan kaçınma yönünde talimat verebilir. . Buradaki koruma önlemlerin alınabilmesi bazı durumların gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlar, çocuğun menfaatinin ve gelişmesinin tehlikeye düşmesi ve ayrıca ana babanın duruma çare bulamamaları veya da buna güç yetirememeleridir. Ancak, çocuğun menfaatinin ve gelişiminin tehlikeye düşmesinde ana ve babanın kusurlu olmaları zorunlu bir unsur değildir. Sadece alınacak tedbirlerin niteliğinde ana babanın kusurlu olması etkili olur. Hakim bu şarların gerçekleşip gerçekleşmediğini somut olayın özelliklerine göre takdir eder. Örneğin,çocuğun beslenme,sağlık,eğitim ihtiyaçlarının karşılanamaması,gereksiz ve amaçsız şekilde cezalandırılması,çocuğa karşı küçük düşürücü şekilde davranma,çocuğa uygun olamayan davranışlara zorlama çocuğun menfaatinin ve gelişmesinin tehlikeye düştüğünü gösterir. Tabiyki de bunlar sınırlayıcı değildir ve hakim somut olaya göre takdir edecektir.
Çocuğun korunması için TMK’da düzenlenen diğer bir koruma önlemi çocuğun hakim kararıyla ana ve babasının yanından alınıp bir aile yanına yada bir kuruma yerleştirilebilinir.TMK’nun 347.maddesinin 1.fıkrası uyarınca,çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlike de bulunur veya çocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hakim,çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. Bu hükme göre önemli olan,çocuğun ana ve babasının yanından alınması için çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesinin tehlikeye düşmesinin süreklilik arz etmesidir. Eğer başka yolarla ana babadan alınmadan bu tehlike önlenebiliyorsa çocuk ana babadan ayrılmamalıdır. Dolayısıyla, çocuğun ana ve babadan alınması,ana baba yanında kalarak korunmasının sağlanamadığı durumlarda gidilecek bir önlem olmalıdır. Bu hüküm için de değinilmesi gereken diğer bir husus da, manen terk edilme ile ne kastedildiğidir. Çocuğun manen terk edilmiş olması ,çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi açısından karşı karşıya bulunduğu tehlikeye ana babanın müdahale etmemesini ifade etmektedir. Çocuğun manevi veya ruhsal açıdan normalin dışında davranışlar sergilemesi söz konusu olduğunda, özellikle çocuk toplumdan kopmuş ve bu sebeple kişiliği topluma uygun gelişemiyorsa, çalışmaktan veya okuldan kaçıyorsa,arkadaşları ile ilişki kuramıyorsa veya suça yatkınsa çocuğun manen terk edilmiş olduğu doktrinde kabul edilmektedir. TMk’nun 347.maddesinin 1.fıkrasındaki şartla olmasa dahi çocuğun ana babadan alınmasını mümkün kılan TMK’nun 347.maddesinin 2.fıkrasıdır. Bu hükme göre, çocuğun aile içinde kalmasın ailenin huzurunun onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozması ve durumun gereklerine göre başka çare kalmaması halinde, anne ve baba veya çocuğun istemi üzerine hakim,çocuğu ana babasından alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesine karar verebilir ve bu önlemlere ilişkin giderler,ana baba çocuk tarafından karşılanır ancak karşılanmazsa önlemlerin gerektiği giderler TMK’nun 347.fıkrası uyarınca Devlet tarafından karşılanır. Çocuk bir aile yanına ya da kuruma yerleştirildiğinde ana babanın velayet hakları sona ermese de çocuğu yetiştirme yetkileri ortadan kalkar ama gene de sırf anne baba olmadan doğan nafaka yükümlülüğü devam edecektir.
Çocuğun kişiliğinin korunmasına ilişkin önlemlerin yanından, çocuğun mallarına ilişkin önlemlerde TMK’nun 360. Ve 361.maddelerinde hüküm altına alınmıştır. TMK’nun 360.maddesinde ki düzenleme çocuğun kişiliğinin korunmasına ilişkin TMK’nun 346.maddesine paraleldir. Dolayısıyla ana babanın çocuğun mallarını yönetmekte her ne sebeple olursa olsun yeterince özen göstermemeleri halinde hakime çocuk mallarının korunmasına ilişkin önlemler alabilecektir. Ana ve baba velayet hakkını yürütürken kendi iş ve işlemlerindeki özen ve dikkati çocuğa ilişlin durumlarda da aynı özen ve dikkati göstermekle yükümlüdürler. Diğer yandan, TMK’nun 360.maddesinin 2.fıkrasına göre, özellikle malların yönetimi konusunda ana ve babaya hakim talimat verebilir ve belli zamanlarda halim verilen bilgi ve hesabı yeterli görmezse, çocuk mallarının tevdi edilmesine veya ana ve babanın güvence göstermelerine karar vermelerini isteyebilir. Bu hallerde de ana babanın çocuk malları üzerindeki yönetim hakkı devam eder. Çocuk mallarının tehlikeye düşmesi halinde hakim bunu TMK’nun 360.maddesi uyarınca alınabilen önlemlere rağmen engellemiyorsa, çocuk mallarının yönetiminin ana babadan alınarak, bir kayyıma devredilmesine karar verebilir. Nitekim, TMK’nun 361. Maddesine göre, çocuğun mallarının tehlikeye düşmesi başka bir şekilde önlenemiyorsa hakim,yönetimin bir kayyıma devredilmesine karar verebilir. Bu halde de önlenip önlenmediğini hakim takdir eder. Mallarının yönetiminin ana babadan alınması ile ana babanın çocuğun malları üzerindeki yönetim hakkı sona erer. TMK’nun 361.maddesi, çocuğun yönetimi ana babaya ait olmayan serbest malları tehlikeye düştüğünde de, yönetimin kayyıma bırakılmasına olanak tanımıştır. TMK ‘nun 361.maddesinin 3.fıkrasını da göre de, çocuk mallarının gelirlerinin veya bu maldan ayrılmış belirli miktarların kanuna uygun sarf edileceği kuşku oluşturuyorsa hakim bunların da yönetimini bir kayyıma bırakabilir. Yukarıda açıklanan önlemler velayetin sona ermesi halinde ortadan kalkar. Önlemin uygulanmasına ilişkin sebep daha önce ortadan kalka dahi önlemin sonra erdirilmesi yeniden mahkeme kararı alınmasını gerektirecektir.
b.Velayetin Çocuğun Malları bakımından kapsamı
Çocuğun malları bakımından velayetin kapsamı ve içeriğini üç başlık altında inceleyebiliriz. Birincisi ana ve babanın çocuk mallarına ilişkin yönetme ve kullanma hakkı; ikincisi, çocuk mallarının sarfını düzenleyen TMK’nun 355.maddesi; üçüncüsü de ana babanın kısmen veya tamamen yönetim ve kullanma hakkına sahip olmadığı çocuk mallarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı TMK’nun 357-359. Maddeleridir.
Çocuk mallarının yönetilmesi ana baba için hem hak hem de yükümlük olarak düzenlenmiştir. TMK’nun 352.maddesine göre, ana ve baba, velayetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak hesap ve güvence vermezler. Ana babanın yükümlülüklerini yerine getirmediği hallerde, hakim TMK’nun 352.maddesinin 2.fıkrası uyarınca çocuk mallarının korunması için müdahale edecektir. Çocuğun doğum anında sahip olduğu ve sonradan kazandığı malları için ana babanın kural olarak yönetim hakkı vardır. Çocuk mallarını yönetme hakkı, malların yönetilmesine ilişkin tüm hukuki işlemleri yapma yetkisini vermektedir.
Yönetme hakkı da diğer velayetin kapsamındaki yükümlülükler ve haklar gibi velayet devam ettiği sürece vardır. Ana ve babanın evliliğin sona ermesi halinde, TMK ‘nun 353. maddesine göre, velayet hakkı kendisine kalan eş,hakime çocuğun malvarlığının dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığından veya yapılan yatırımlarda gerçekleşen değişiklikleri bildirmek zorundadır. Velayet hakkı kendisine kalan eşe kanun koyucu bildirme yükümlülüğü yüklemiştir. Diğer yandan TMK’nun 354. maddesine göre,ana ve baba kusurları sebebiyle velayetleri kaldırılmadığı sürece,çocuğun mallarını kullanabilirler.
Velayetin çocuğun mallarına ilişkin kapsamında ikinci başlık olan çocuk mallarının yani gelirlerin sarfı TMK’nun 355. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre,ana ve baba,çocuk mallarının gelirlerin öncelikle çocuğun bakımı,yetiştirilmesi ve eğitimi için;hakkaniyete uyduğu ölçüde de aile ihtiyaçlarını karşılamak üzere sarf edebilirler. Ancak yapılan harcamadan geriye bir şey kalırsa bu hükme göre gelir fazlası çocuk mallarına katılır. Çocuk mallarının kısman sarfına ilişkin olarak ise TMK’nun 356.maddesi düzenlenmiştir. Bu hüküm malların niteliğine göre düzenleme getirmiştir. Olağan ihtiyaçlar gerektirdiği ölçüde sermaye biçiminde ödemeler, tazminatlar ve benzeri edimler çocuğun bakımı için kısmen kullanılabilir. Buna karşılık ana babanın çocuğun diğer mallarını sarf etmesi için TMK’nun 356.maddesinin 2.fıkrasına göre çocuğun eğitimi, yetiştirilmesi ve bakımı için zorunluluk olmalıdır. Hakim bu takdirde ana babaya çocuğun diğer mallarına belirlediği miktarlarda başvurma yetkisi tanıyabilir.
Bu başlık altından son olarak incelenmesi gereken kapsam,ana ve babanın kısmen veya tamamen yönetim ve kullanma hakkına sahip olmadığı çocuk mallarına ilişkin düzenlemelerdir.TMK’nun 357-359.maddeleri arasında belirli malların ana ve babanın yönetim ve kullanma hakkının kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bunlar kanun ifadesi ile çocuğun serbest malları olarak ifade edilir. Çocuğun serbest malları içine çocuğa yapılan karşılıksız kazandırmalar,saklı pay,meslek veya sanat için verilen mal ve kişisel kazançlar yer almaktadır.
TMK’nun 357.maddesinin 1.fıkrası uyarınca,ana ve baba faiz getiren yatırım veya tasarruf hesabı açılmak üzere ya da açıkça ana ve babanın kullanmaması koşuluyla çocuğa yapılan kazandırmaların gelirlerini kendi menfaatlerine sarf edemezler. Hükümde,çocuğa yapılan kazandırmalar açısından bir ayırım yapılmıştır. Çocuğa yapılan kazandırma faiz getiren yatırım veya tasarruf hesabı açılması tarzında ise,bu kazandırmaların gelirlerinin ana ve baba tarafından kendi menfaatlerine sarfedilmesinin engellenmesi için bu husususun ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. bunun dışındaki kazandırmalar açısından ise,gelirlerinin ana ve baba tarafından kendi menfaatlerine sarf edilmesinin engellenmesi için,kazandırmayı yapanın bu yönde irade beyanının bulunması gerekir. Bu beyan en geç kazandırmanın yapıldığı anda gerçekleşmiş olmalıdır. Ancak TMK’nun 357.maddesinin 2.fıkrasına göre,kazandırmayı yapan,kazandırma sırasında açıkça belirtmek suretiyle yapılan kazandırma üzerinde ana ve babanın yönetim hakkını da kaldırabilir. Çocuğun ikinci serbest malı TMK’nun 358.maddesinde düzenlenen saklı paydır. Bu hükme göre, ölüme bağlı tasarruf yoluyla çocuğun saklı payı ana ve babanın yönetim dışında bırakabilirler.miras bırakan saklı payın yönetimini bir üçüncü kişiye bırakmışsa,miras bırakanın tasarrufunda bu kişinin belirli zamanlarda da sulh mahkemesine hesap vermesini öngörmesini de isteyebilir.
Çocuğun diğer bir serbest malı, meslek veya sanat için verilen mal ve kişisel kazancıdır. Çocuğun meslek veya sanat için verilen mal ve kişisel kazancının durumu TMK’nun 359.maddesinde düzenlenmiştir.. çocuk ana ve babasıyla aynı evde yaşasın ya da ayrı otursun,ana ve baba tarafından bir meslek veya sanat ile uğraşması için çocuğa kendi malından verilen kısmın veya kendi kişisel kazancının yönetim ve bunlardan yararlanma hakkı çocuğa aittir. Ancak çocuk,ana ve babasıyla aynı evde birlikte yaşıyorsa,ana ve baba ondan kendisinin bakımı için uygun bir katkıda bulunmasını isteyecektir.
Yukarıda açıklanan çocuğun mallarına ilişkin velayetin kapsamına ilişkin ana ve babanın yönetim hakkı, velayetin sona ermesi veya yönetimin ana babadan alınması sebebiyle sona erer. Velayet ve yönetim hakkı sona erince de TMK’nun 362.maddesi uyarınca çocuğun mallarını, hesabıyla birlikte ergin çocuğa, vasisine veya kayyıma devrederler. Ancak ana ve babanın sorumluluğu,ana ve babanın yönetim hakkının ortadan kalkması ve mallarını devretmeleri halinde de devam eder . Çünkü TMK’nun 363.maddesi uyarınca, ana ve baba çocuk mallarının geri verilmesinden vekil gibi sorumludur hükmü yer almaktadır. Diğer yandan, TMK’nun 363.maddesinin 2.fıkrasında ve 3.fıkralarında ana ve babanın sorumluluğu açısından iki sınırlama öngörülmüştür. Birinci sınır ana ve babanın, dürüstlük kuralına uygun olarak başkasına devrettikleri malların yerine sadece aldıkları karşılığı geri vermekle yükümlü olmalıdır. İkincisi ise, ana ve babanın kanuna uygun olarak çocuk veya aile için yaptıkları harcamalardan dolayı tazminatla yükümlü tutulmamalarıdır.
5. VELAYETİN TEVDİ
Boşanmaya kadar ana babanın ortak velayeti altında olan çocuklar,boşanmadan sonra,zorunlu olarak sadece ananın veya sadece babanın velayeti altındadır. Hakim bu tercihi yaparken,yani çocuğun hangi tarafa tevdi edileceğine karar verirken,her şeyden önce çocuğun menfaati göz önünde bulundurulur. Hatta çocuğun menfaati o yönde ise onu boşanmada kusurlu tarafa dahi verileyebileceği kuşkusuzdur Çocuğun menfaati kavramının tam olarak neyi ifade ettiği mevzuatımızda açıkça belirtilmemiştir ve aynı zamanda doktrinde de bu kavramın içeriğini tam olarak belirleyen bir hüküm mevcut değildir. Dolayısıyla her somut olayda çocuğun menfaati tespit edilmelidir. Zira; velayetin verilmesinde kusurun önemi yoktur. Velayet düzenlenirken, çocuğun yararının her şeyin üstünde olduğu,hem Yargıtay kararlarında,hem de Birleşmiş Milletleri Çocuk Hakları Sözleşmesinin 1.maddesi hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultu da çocuğun velayeti verilirken, boşanmaya sebep olan eşin kusuru göz önüne alınmaz. Dolayısıyla dikkate edilen husus kusuruyla boşanmaya sebep olan eşin çocuğun geleceğine faydalı olup olmayacağıdır. Eğer çocuğun geleceğine faydalı olacaksa kusurlu eş kötü bir eş olsa da iyi çok iyi bir anne ya da baba olabileceğinden dolayı velayet bu eşe verilebilir. Hatta Yargıtay bir kararında zina eden eşe de kusurlu olmasına rağmen velayeti vermiştir. .Çünkü yukarı da değindiğimiz üzere önemli olan ve gözetilmesi gereken ilk husus çocuğun menfaatidir.
Velayet tevdi edilirken TMK’nun 182.maddesi uyarınca,hakim bu konuda sağlıklı bir karara ulaşmak için karar vermeden önce ana ve babayı dinler. Ana ve babanın dinlenilmesi,çocuğun menfaati çıkarı kuralına dayanır. Onların istekleriyle çocuğun menfaati bağdaştırsa hakim onların isteğini göz önüne alır,eğer çocuğun menfaati aksini gerektiriyorsa ana ve babanın isteklerini dikkate almayacaktır. Diğer değişle, hakim ana babanın istekleriyle bağlı değildir,hüküm kurulmasında onların istekleri hakimi bağlamayacaktır.
Hakimin bu konuda yani velayetin tevdi konusunda geniş takdir yetkisi vardır ve bu konudaki geniş takdir hakkını kullanırken,çocuğun kız veya erkek oluşunu,ana şefkatine bilhassa muhtaç bir yaşta bulunup bulunmayışını, çocuğun eğitimi,sağlığı ahlaki menfaat ve ana ve babanın durumlarını ve çocukla ilgilenme imkanlarını,kardeşlerini görebilme imkanlarını etraflıca düşünmek durumundadır. Velayet tevdi edileceği çocuk birden fazla ise,çocukların bir tarafta mı toplamanın yoksa iki tarafa ayrı verilmesinin mi çocuklarının yararına olacağı sorusu da hakim tarafından araştırılmalıdır. Ayrıca yaş durumu uygun ise hakim çocuğun arzusunu da öğrenir. Zira Yargıtay bir kararında bu durumu şu şekilde ifade etmiştir” Evvelce,çocuğun velayeti anaya verilirken çocuk 11 yaşında olmasına rağmen hangi tarafı istediği sorulduğuna göre,14. Yaşına gelmişken tekrar hangi tarafı istediği sorumaksızın ve soruşturma yeterince yapılmadan,deliller birlikte takdir edilmeden hüküm verilmesi yolsuzdur. Hakim tüm bunları araştırırken uzman görüşlerinden de yardım alabileceği de unutulmamalıdır.
Diğer yandan ana babanın velayetin tevdii hususunda anlaşmaları, bu anlaşmanın çocuğun yararına olması halinde mümkündür. Ancak yapılan anlaşmayı çocuğun yararına bulmayan hakim anlaşmaya müdahale ederek çocuk hakkından onun menfaatine uygun bir düzenleme yapabilir. Çocuğun velayeti üzerinde anlaşamamaları durumunda hakim yukarı da değindiğimiz üzere geniş takdir hakkını kullanacaktır. Velayet konusunda çocuğun yaşı çok önemlidir. Yaşı küçük çocuk anneye verilir. Yargıtay bunu “şefkat yılları” şeklinde bir doktrin geliştirmiştir ve anne bakımına ihtiyaç olan çocuğun velayetinin babaya verilemeyeceğine karar vermiştir. Diğer taraftan hakimin sahip olduğu bu geniş takdir hakkı tarafların yapacağı bir sözleşmeyle sınırlanamaz. Diğer bir anlatımla taraflar hakimin takdir hakkını sınırlayan akitler yapamazlar.
Eğer çocuğun menfaati,ne ana nede baba yanında bırakılmaya elverişli değilse,hakim takdir hakkına dayanarak ,çocuğu bir üçüncü şahsa veya bir müesseseye dahi tevdi edebilir. Dolayısıyal üçüncü kişi bir vasi olarak atanmış olur. Diğer yandan hakim,küçüğün velayetini ana ya da babaya tevdi ederken üç yıl beş yıl için veya çocuk okul çağına gelinceye kadar gibi şartlı ve süreli olarak karar veremez,kararı mutlak olmalıdır. Ancak bu demek değildir ki velayet hiçbir zaman değiştirilemeyecek. Velayet aşağıda inceleceği üzere gerek velayet hakkına sahip ananın veya babanın durumunda gerek bizzat konu olan çocuğun yaşı, sağlığı,eğitimi ile ilgili hususlarda meydana gelen yen ve önemli ve ciddi olanlar göz önüne alınarak değiştirilmesine yada velayetin gözden geçirilmesine neden olabilir. Çünkü velayete ilişkin düzenlemeler kesin nitelikte değildir.
Velayetin tevdii konusunda belki de en ehemmiyetli mesele olan çocuğun görüşünün alınmasıdır. Hakim velayetin tevdi konusunda düzenleme yaparken çocuğun menfaatine uygun düzenlemeyi yapabilmek için çocuğun isteğini ve eğilimlerini de araştırmalıdır. Zira Yargıtay bir kararında velayeti annede bulanan küçüğün idrak yaşında olduğu ve anne ve babanın ekonomik sosyal yapısı itibariyle ikisinin de farklı olmadığı için küçüğün beyanı olan anne yanında kalmak istemesinin dikkate alınmadan hüküm kurulmasını isabetsiz bulmuştur.
Türk Medeni Kanununda, velayet düzenlenirken çocuğun dinlenmesi gereğinden söz edilmemektedir. Ancak 20 kasım 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesinin birinci fıkrasına göre, taraf devletlerin görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğa kendini ilgilendiren her konuda görüşlerin ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak,gereken özeni göstermek suretiyle tanıyacaklardır,2.fıkrasında da bu amaçla çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada,çocuğun bizzat veya bir temsilci yada uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı sağlayacakları ifade edilmiştir. Buna göre,sözleşmeye taraf devletler,çocuğa,kendisini etkileyen durumlarda söz hakkı tanıma açık ve kesin yükümlülük altındadır. Dolayısıyla bu maddeye göre, söz konusu hakların tanınması bazı şartlara tabidir. İlk olarak,çocuk görüşlerini oluşturma yeteneğine yani ayırt etme gücüne sahip olmalıdır.İkincisi çocuk kendisini ilgilendiren konularda görüşlerini açıklayabilir.üçüncüsü,çocuğun görüşlerine yaşı ve olgunluk dercesine uygun olarak özen gösterilmesi gerekir. Sonuç olarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve yukarıda açıklanan maddeler davalarda uygulanmak zorundadır. Buna göre bu davalara bakacak hakim idrak çağındaki çocuğa mevcut dava ve verilecek muhtemel kararının örneğin,velayet ve kişisel ilişki kurulması sonuçlarını hakkına bilgileri onun anlayacağı dilde aktarmalı ve görüşlerini ifade etmesine imkan tanımalıdır. Zira Yargıtay da sözü edilen sözleşme hükümlerinin uygulanmasında gerektiğini vurguluyor, yeterli idrak gücüne sahip,görüşlerini oluşturma yeteneğine haiz çocuğun görüşünün alınmamasını yahut alınıp da buna önem verilmemesini bozma sebebi saymıştır.
Son olarak doğacak çocukların velayeti bu başlık altında inlenmelidir. Ana baba evli değilse,velayet hakkı anadadır. Çocuk evlilik birliği içinde ana rahmine düşmüş fakat eşler boşandıktan sonra doğmuşsa, hakim, velayet hakkını TMK’nun 182.maddesinin 1.fıkrasına göre düzenleyecektir. Çocuk evlilik birliği dışında ana rahmine düşmüş ve doğmuşsa, ananın baba ile fiilen birlikte yaşaması, velayet hakkı açısından önem taşımaz. Babanın ana ile evlenmesi halinde,velayet hakkı,her ikisine de ait olur.
Diğer yandan eğer taraflardan biri için velayet kaldırıldı ise bu doğacak çocukları da kapsar. Ancak kanunda belirtilen sebepler varsa hakim re’sen yada velayet hakkı olmayan eş velayete ilişkin düzenleme kesin hüküm teşkil etmediğinden velayetin değiştirilmesini talep edebilir. Aynı zamanda Aile mahkemesi hakimi, durum gerektiriyorsa velayet hakkını her iki eşten alıp çocuğa bir vasi tayin edebilir. Çocuğun vesayet altına alınması halinde,bu hüküm henüz doğmamış müşterek çocuklar için geçerlidir. Velayet hakkının kendilerine verilmesini her iki eşte istemiyorsa,hakim çocuğa vasi tayin eder ve 6972 sayılı Korumaya Muhtaç Çocuklar Hakkında Kanun hükümlerine göre karar verir.
6.VELAYETE İLİŞKİN DÜZENLEMENİN DEĞİŞTİRİLMESİ
Velayete ilişkin ihtilaflar kamu düzeni ile ilgili olduğundan,tarafların veya çocuğun hayatlarında meydana gelen önemli değişiklilere göre zaman içinde farklı çözüm tarzlarına bağlanabilecektir. Bu nedenle;velayet ile ilgili mahkeme kararları,kesin hüküm teşkil etmez. Durumun değişmesi halinde hakim re’sen veya anne ve babadan birinin talebi üzerine gerekli önlemleri alabilir. Hakim velayet hakkını anne ve babadan kaldırıp çocuğa vasi tayin edebileceği gibi,velayeti bir taraftan alıp diğer tarafa da verebilir.
Boşanma hükmü ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayetin kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişliklerin olması şarttır. Yargıtay da velayetin değiştirilmesi için teni oluşumların çocuk için maddi manevi zararlar vereceğini gösteren çok ciddi belirtilerin bulmasını aramaktadır. Dolayısıyla esaslı değişikliklerin önemli ve sürekli olması gerekir. Durumdaki geçici bir değişiklik,önemli olsa düzenlemelerin değiştirilmesini gerektirmez. Örneğin, velayet görevinin sırf sağlık sebebiyle geçici olarak aksatılmış olması velayetin değiştirilmesini sebebi olamaz.
Diğer yandan boşanma hükmünün verildiği anda var olana fakat bir nedenle davaya yansımayan olaylardan dolayı,sonradan düzenlemelerin değiştirilmesi istenemez. Çünkü TMK’nun 183.maddesi açıkça çocuklarla ilgili alınan önlemlerin sonrada yeni hadiselerin ortaya çıkması nedeniyle değiştirileceğini öngörmüştür. Bu nedenle velayetin değiştirilmesinin gerektirecek yeni olaylar var olmalıdır ve velayete ilişkin düzenlemenin değiştirilmesi bir süreye de tabi değildir.
Diğer bir önemli noktada velayetin değiştirilmesi ile velayetin kaldırılması kavramlarının farklı olduğudur. Bu iki müessese hem kanunda farklı maddelerde düzenlenmiştir hem de bu iki müessese gerek sonuçları gerekse sebepleri bakımından birbirinden farklıdır.
TMK’nun 183.maddesinde değiştirilmesini gerektirecek olaylardan bazıları sayılmış olsa da bunlar sınırlayıcı değildir. Çünkü maddede gibi ifadesi ile benzer sebepleri de hakimin takdir yetkisine dayanarak bu hüküm kapsamında değerlendirmesine olanak tanımıştır. TMK’nun 193.maddesi uyarınca ana babanın başkasıyla evlenmesi,başka bir yere gitmesi,ölmesi halinde hakim kendiliğinden veya anne ve babadan birinin talebi üzerine olayın gerektirdiği tedbirleri almakla yükümlüdür. Nitekim doktrin örnek olarak şu halleri göstermektedir,ana babadan birinin hapsedilmesi,alkole veya içkiye düşmesi,ağır bir hastalığa tutulması,mali iktidarın çoğalması veya azalması,çocuğun velayet hakkından yoksun bırakılan eşin bulunduğu şehirde bir okula girmesi,hastalanması,karakterinde ve eğilimlerinde bazı değişiklikler olması.
Diğer yandan,yukarıda belirtilen sebepler mutlak değiştirilmesi gereken sebepler değildir ve hakimin değerlendirmesine bağlıdır. Örneğin,her ne kadar hüküm de ana babanın evlenmesi durumun değişmesine örnek olarak verilmiş ise de kural olarak velayet hakkı kendisinde olan tarafın başkasıyla evlenmesi velayet hakkını etkilememektir. Yeni bir eş ile evlenme salt olarak çocuğun velayetinin değiştirilmesini gerektirmeyecektir. Eğer velayet hakkına sahip ana ve ya baba evlendiği takdir de çocuğun menfaati olumsuz etkileniyorsa o taktirde önemli bir sebebin varlığı dolayısıyla velayetin değiştirilmesi talep edilebilecektir ya da hakim resen duruma müdahale edecektir Kısacası örnekler de önemli olan olayın çocuğun yararını ve menfaatini olumsuz ve sürekli ve önemli boyutta etkilemesidir.
7.Velayetin Sona Ermesi ve Kaldırılması
Çocuğun korunması için alınabilecek olan genel koruma önlemleri ile çocuğun yetiştirilmesi önleminden sonuç alınamazsa veya bu önlemlerin alınmasının gereksi olduğu sonucuna varılır ise,velayetin kaldırılması yolunda gidilecektir. Bu önlem çocuğun korunması açısından en ağır ve son yoldur.
Velayetin kaldırılmasında amaç çocuğun korunmasıdır ve bu nedenle velayetin kaldırılması için ana babanın kusuru aranmaz. Önemli olan velayetten doğan yükümlülüklerin yeterli olarak yerine getirilememesi,yetkilerin ve hakların gereği gibi,amacına uygun olarak kullanılamamasıdır. Velayetin kaldırılması çocuğun korunmasına yönelik önlemlerin arasında sonuncusu olarak TMK’nun 348.vd.maddelerinde düzenlenmiştir. TKM’nun 348.maddesine göre iki sebep öngörülmüştür. İlki,ana ve babanın deneyimsizliği,hastalığı,özürlü olması,başka bir yerde bulunması veya benzer sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi,ikincisi,ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır bir şekilde savsaklamasıdır. Bu iki durum da hakim velayetin kaldırılmasına karar verebilir.
Velayetin kaldırılması sebeplerinden birincisi,anne ve babanın velayet görevini bazı sebeplerle gereği gibi yerine getirememesidir. Görevin gereği gibi yerine getirilememesi anne ve babanın deneyimsizliğinden veya hastalığından ya da özürlü olması ya da başka bir yerde bulunmasından ya da başka bir sebepten kaynaklanabilir. Burada ki sayımda sınırlı değildir. Madde de sayılan sebeplerin ortak özelliği,velayet görevin, gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen ve belli bir süreklilik arz eden sebepler olmasıdır.
İlk olarak anne ve babanın deneyimsizliğinden kaldırılması olarak ne anlaşılması gerektiğine değinilmelidir. Buradan anlaşılması gereken velayetten doğan yükümlülükleri yerine getirmelerinde bilgi açısından yetersiz kalmalarıdır. Doktrinde, deneyimsizlik ve bilgisizlik nedeniyle velayetin kaldırılmasına,çocuğun aşırı şımartılması,davranışlarına hiçbir sınır konmaması,ya da kişiliğin tamamen baskı altında tutulmasına için sert davranılması gibi anne baba davranışları örnek gösterilmektedir.
Madde de düzenlenen ikinci örnek durum,hastalık halidir. Burada madde açısından önemli olan her türlü hastalık değil anne ve babanın velayet görevini yerine getirmelerine engel olacak nitelikteki hastalıktır. Dolayısıyla, geçici fiziksel rahatsızlıklar velayetin kaldırılması sonucunu doğurmaz. Ancak felç gibi fiziksel rahatsızlar nedeniyle velayetin kaldırılması gerekecektir. Çünkü velayet görevini gereği gibi ifa edeceği açıktır. Doktor raporuna göre uzun süre iyileşme olasılığı bulunmayan akıl hastalığı ve akıl zayıflığında da durum aynıdır ve velayetin kaldırılması gerekecektir.
Diğer bir hal,ana babanın özürlü olmasıdır. Ancak anne babadan birinin özürlü olması örneğin tekerlekli sandalyeye mahkum olacak şekilde felçli olması hali velayetin kaldırılması sonucunu doğurmayacak. Çünkü bu durumda diğer taraf velayetin getirdiği yükümlülükleri yerine getirebilecektir.
Başka bir yerde bulunma nedeniyle velayetin kaldırılabilmesi için her şeyden önce anne ve babanın çocukla her türlü bağlantıyı olanaksız kılacak biçimde uzak bir yerde yaşamaları gerekmektedir. Bundan başka, çocukla haberleşememe uzun süre devam etmeli ve yakın gelecekte anne ve babanın geri dönme ihtimali de bulunmamalıdır. Dolayısıyla da bütün araştırmalara rağmen velayete sahip olan anne ya da babaya ulaşmak mümkün olmamalıdır. Aksi halde velayetin kaldırılması gerekmeyecektir.
Velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi halleri yukarıda sayılan durumlarla sınırlayıcı değildir. Çünkü hüküm ifadesinde benzeri sebepler ifadesi yer almaktadır. Anne babanın yerinin bilinmemesi, alkol bağımlılığı,ahlaka aykırı hayat sürme,çocuğun özürlü olması nedeniyle ona bakamama,savaş esiri halleri de velayetin gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğuracaktır.
Velayet anne ve babanın her ikisinden de kaldırılırsa TMK’nun 348.maddesinin 2.fıkrası uyarınca çocuğa vasi atanır. Velayetin kaldırılması ile birlikte anne ve babanın hak ve yükümlükleri sınırlanmaktadır. Velayetin kaldırılmasıyla anne ve baba çocuğun mallarını yönetme hakkını kaybederler. Ancak velayetin kaldırılması ile çocuk ile ana ve baba arasındaki soybağı kalkamayacağı için çocuğun bakım masraflarının ödenmesi de anne ve babaya sırf anne ve baba olmaları nedeniyle yüklenecektir. Aynı zamanda velayet kaldırılsa da anne ve babanın çocuk ile olan kişisel ilişkisi devam eder. Çünkü anne ve babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkı velayetten bağımsız bir haktır.
B.ÇOCUKLA KİŞİSEL İLŞKİ KURULMASI
1.ANA BABA İLE ARASINDAKİ KİŞİSEL İLŞKİNİN DÜZENLENMESİ
Boşanma sonucunda çocuğun velayetinin ana ya da babadan birine verilir. Taraflardan birine velayetin verilmesiyle sadece diğerinin çocuk üzerindeki velayeti sonra erer fakat çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı devam eder. Nitekim TMK’nun 182. maddesinin 1.fıkrasına göre, hakim boşanmaya karar verirken ana ve babanın çocuk ile olan kişisel ilişkisini de düzenler. Diğer taraftan da TMK’nun 323.maddesine göre, ana ve babadan biri,velayeti bulunmayan ve kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hükme göre, sadece velayet hakkına sahip olmayan ana ya da babanın değil,velayet hakkına sahip olmakla beraber,çocuğun başkasının korunması ya da gözetimine bırakılması halinde de ana yada babanın çocukla kişisel ilişki kurması gündeme gelir.
Ana ile babanın kişisel ilişki kurulmasına ilişkin TMK’nun323. Maddesi bir istem öngörmüş olsa da boşanma durumunda hakim kamu düzenine ilişki olan bu kurumun nasıl işleyeceğine ilgili gün saat belirterek re’sen ayrıntılı bir düzenleme yapmalıdır. Bu düzenlemenin ayrıntılı olarak yapılmasındaki amaç sonrada doğabilecek çatışmaların daha hüküm kurulurken önüne geçmektir. Zira Yargıtay’da bir kararında şahsi münasebetlerin re’sen düzenlenmesinin kanunda emredilmiş olmasına değinmiş ve velayeti anneye verilen küçük ile baba arasındaki kişisel ilişki düzenlenmemesini kanuna aykırı bulmuştur.
Hakim kara verirken neyi göz önünde bulunduracağını TMK’nun 182.maddesinin 2.fıkrası belirtmektedir. Buna göre hakim,sadece çocuğun çıkarlarını göz önünde bulunduracaktır. Yani onun tek yol göstericisi, çocuğun sağlık,eğitim ve ahlak bakımından menfaati olacaktır. Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere,hakim buradan hareket ederek,velayet hakkına sahip olmayan ana ya da baba ile çocuğun görüşme süresini,yerini,çocukla tek başına mı yoksa bir rekat ile mi birlikte olacağını,çocuğa faydalı olacak şekilde belirleyecektir.
Hakim çocuk ile kendisine velayet verilmemiş olan ana ya da baba arasındaki kişisel ilişkiyi düzenlerken tıpkı velayetin verilmesinde olduğu gibi,mümkünse ana babayı dinler ve çocuk vesayet altında ise vasi ve vesayet makamlarının da görüşünü alır. Aynı zamanda çocuğun da görüşünü almalıdır. Bunlar hakim için bağlayıcı değildir sadece somut olayın takdirinde hakime yardımcı olacaktır.
Kişisel ilişki, küçüğün velayetinin kendisine bırakılmayan ebeveyn açısından şahsa bağlı bir talep hakkını ifade eder. Bu nedenle kişisel ilişki hakkından feragat edilemeyeceği gibi,bu hakkın devredilmesi de mümkün değildir .Zira çocuklarla kişisel ilişki kurmak ,boşanan her anne ve babanın doğal hakkıdır. Çocuk ile velayet hakkı kendisinde olmayan taraf arasındaki ilişki mektupla,telefonla veya doğrudan doğruya olabilmektedir. Doğrudan doğruya olanına ziyaret hakkı denilmektedir. Ziyaret hakkı,çocukla velayet hakkına sahip olmayan taraf arasında karşılıklı bir hakka dayanır. Bu hak kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak değildir. Nitekim Yargıtay da bu hakkı anne ve baba arasındaki kan bağının doğal ve engellenemez bir sonucu olarak görmektedir.
Diğer yandan kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin TMK’nun 324.maddesi ana babaya görev yüklemektedir. Bu hükme göre; ana ve babadan her biri,diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten,çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Bu hükme aykırılığın yaptırımı TMK’nun 2.fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre ,kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa,kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendisinden alınabilir. Bu hüküm sadece tanınmış olan kişisel ilişki hakkının alınmasıyla ilgili değildir. Aynı zamanda bu hususlardan biri varsa,hakime daha baştan kişisel ilişki kurma istediğini reddetme yetkisi de vermektedir.
Ana baba ve çocuk arasındaki kişisel ilişkiler düzenlenirken; çocuğun özellikleri,çocuğun yaşı,çocuğun eğitimi,çocuğun sağlığı ve anne babanın özellikleri örneğin çalışma saatleri,hayat biçimleri,çocuğa karşı tutum ve davranışları oturduğu yerler,kardeşlerini görüp göremeyecekleri dikkate alınmalıdır. Aynı zaman da ana ve babanın çocukla kişisel ilişki kurup kurmayacağını ve kurulacak kişisel ilişkinin içeriğinin belirlenmesinde idrak çağındaki çocuğunda görüşü alınmalıdır. Zira Yargıtay kararında bu durum şu şekilde ifade edilmiştir;”Kişisel ilişki süresinin çocuğun eğitimini ve yetiştirilmesini etkilememesi gerekir. Bu konu da gerekli araştırma yapılmaması ve 1991 doğumlu çocuğun bilgisine başvurulmaması da isabetsizdir.” Dolayısıyla belli bir olgunluğa çocuk sahipse ve görüşlerini oluşturma yeteneği varsa kişisel ilişki kurulurken onun da görüşü alınmalıdır. Nitekim bu husus Çocuk Hakları Kişisel İlişkinin Kurulmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerin de ayrıca Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin de 12. Maddesin ile koruma altına alınmıştır. Sonuç olarak eğer çocuk ayırt etme gücüne sahipse, mantıklı bir gerekçeyle anne ve babayla kişisel ilişki kurmak istemiyorsa ve çocuk ilişki kurmak istememesinin sonuçlarını kavrayabilecek olgunluğa sahipse bu husus hakim tarafından araştırıldıktan sonra kişisel ilişki kurulmalıdır.
Ana veya baba ile kişisel ilişki kurulmasında hakim çocuğun sağlık ve ahlaki bakımından menfaatlerinin zedelenip zedelenmeyeceği konusunda uzman görüşü alındıktan sonra bundan sonra kişisel ilişki konusunda kara vermesi gerektiğini Yargıtay kararında belirtmiştir.
2.Çocukla Üçüncü Kişiler Arasındaki Kişisel İlişkinin Düzenlenmesi
TMK 125.maddesinin 1.fıkrasına göre, olağan üstü haller mevcutsa,çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere,özellikle hısımlarına tanınabilir. Bu halde ana baba dışında kalan kişiler de boşanma halinde çocukla aralarında kişisel ilişki kurulmasını hakimden isteyebilecektir. Bu ilişkinin kurulmasına ilişkin düzenleme yapılabilmesi için ana ve baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkinin aksine talep olması gerekir. Eski Türk Medeni Kanunu’nda bu hükmü karşılayan bir hüküm yoktu. Ancak Yargıtay kanundaki bu boşluğu bir İçtihadı birleştirme kararıyla ile büyük anne ve babalar için TMK’nun 1. Maddesine dayanarak hukuk yaratmak sureti ile doldurmuştur. Yargıtay’ın 1959 tarih ve 12/29 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre ,velayet hakkına sahip anne veya baba,çocuğun gelecekteki maddi menfaatlerini göz önünde tutarak,büyük anne ve baba ile örf ve teamülün gereğine göre kişisel ilişkiyi devam ettirmek mecburiyetindedirler. Bu durum çocuğun manevi ve ahlaki gelişimi için zorunludur.
TMK’nun 325.maddesinde açıkça ifade edilmiştir ve buna göre, olağan üstü haller mevcutsa, çocuğun menfaatlerine uygun düştüğü ölçüde hısımlarına da tanınabilir. Yani İBK ile karşılaştırdığımız da TMK’nın yeni hükmü ile kapsamı biraz daha genişlemiştir. Hısımla kastedilen eşlerin hem kan hısımları hem de kayın hısımlarıdır.
Çocukla üçüncü kişinin ilişki kurulabilmesi için kanun şartlar öngörmüştür. Birincisi üçüncü kişi ile çocuk arasında ilişki kurulmasını haklı gösterecek bir yakınlığın bulunması ve ikincisi de olağan üstü bir durumun varlığıdır. Ancak tek başına bunlarda yeterli değildir. Üçüncü kişinin buna ilişkin talepte bulunması gerekir ve sonuncusu beklide en önemlisi de bu ilişkinin çocuğun menfaatine olması gerekmektedir. Böyle bir menfaatin olup olmadığı her somut olayda ayrı incelenir.
Medeni Kanun da önceden düzenlemeyen bu hususa ilişkin yeni düzenleme doktrin tarafından olumlu bulunmuştur. Özellikle çocuğun anne ve babasının ölmüş olduğu veya bulunamadığı durumlarda çocuğun yakın hısımlarıyla bağlantıda olması çocuğun gelecekteki hayatı, eğitimi, psikolojik yapısı açısından olumlu etki yapacaktır.
Öte yandan kişisel ilişki düzenlenirken ve kullanırken anne ve baba için getirilen sınırlamalar, TMK’nun 325. Maddesi uyarınca üçüncü kişiler içinde kıyas yoluyla uygulanacaktır. Yani TMK’nun 324. Maddesinde ana ve baba yönünden öngörüşmüş olan sınırlama ve müeyyideler üçüncü kişiler için de geçerlidir. Dolayısıyla anne ve baba dışındaki kişiler de, kişisel ilişki kullanırken, diğer hakkı olanların çocukla kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitim ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmak zorundadır.
C.İştirak Nafakası
1.Genel Olarak İştirak Nafakası
Boşanma kararının çocuklar yönünden hukuki sonuçlarından biri mali sonuçlardan biri olan iştirak nafakasıdır. Uyguluma da üç tür nafaka vardır ve zaman zaman bunlar uygulamada karıştırılmaktadır. Birincisi tedbir nafakasıdır. Kısaca tedbir nafakası ,taraflar arasında ortaya çıkan ve dava kesinleşinceye kadar hakimin takdiri sonucu koca tarafından karıya ödenecek olan maddi yardımı ve alınması gereken diğer tedbiri ifade etmektedir. Bir diğeri, yoksulluk nafakasıdır. Yoksulluk nafakası, ahlaki ve sosyal düşüncelere dayanır ve evlilik birliğinde eşler arasında geçerli olan dayanışma ve yardımlaşma yükümlülüğünün, evlilik birliğinin sona ermesinden sonra da kısmen devam ettirilmesi amacını taşır. Üçüncü ise iştirak nafakasıdır. Diğer bir ifade ile katılma nafakasıdır. Boşanma ya da ayrılık sonucunda velayet hakkı kendisine bırakılmamış olan tarafın kudretine göre çocukların bakımı için gerekli masraflara katılması zorunluluğuna iştirak nafakası adı verilir. Bir diğer ifadeyle, iştirak nafakası boşanma ya da ayrılık kararı sonucu müşterek evlilikten hasıl olan küçüklerin bakım sorununu ele alan mali bir yükümlülüktür ve iştirak nafakası mali kaynakları ve çalışma gücü yerinde olan ve küçük ya da küçükler kendisine verilmeyen eş tarafından,küçükler yararına diğer eşe verilmesi gereken katılım payından ibarettir. Sonuç olarak, bu üç tür nafaka her yönüyle birbirinden farklıdır.
Boşanma ile çocuğun velayetinin birlikte kullanılması olanağı kalmadığı için çocuk ya anne ya da baba yanında kalacaktır. Dolayısıyla çocuğun bakım ve yetiştirilmesi ödevi de velayet hakkına sahip olan anne ya da babaya yüklenmiş olacaktır. Kanun koyucu da bunu göz önüne almış ve TMK’nun 182. maddesinin 2.fıkrası ile diğer tarafı bu bakım ve yetiştirme ödevinin gerektirdiği giderlere gücüne göre katılmakla yükümlü kılmıştır.
İştirak nafakası, çocuğun korunması için gerekli ve hatta zorunlu bir kurumdur. Çünkü anne ve baba boşandığı zaman birçok açıdan zorluklarla karşılaşır. Dolaysıyla bu sorunlara da bir de maddi sorunların eklenmemsi için velayet kendisine verilmekte olan eşin çocuğun masraflarına katılmasını sağlamak gerekmektedir. Bu konuya ilişkin düzenlemeler de kamu düzenine ilişkindir ve o yüzden talep olmasa bile hakim re’sen iştirak nafakasına karar verecektir.
Diğer taraftan iştirak nafakası velayetin kullanılmasına bağlı bir haktır. Velayeti kullanmaya anne veya baba,hükmedilen iştirak nafakasını diğerinden isteyemez. Aksi düşünülecek olursa bu müessesinin amacına aykırı olacaktır. Aynı zamanda iştirak nafakası velayetten bağımsızdır. Diğer bir anlatımla ana veya babanın velayet hakları sona erse de sırf anne ve baba olmalarından dolayı hakim tarafından takdir edilen iştirak nafakasını ödeme yükümlülüğü altındadırlar.
2.İştirak Nafakasının Miktarının Belirlenmesi
Hakim iştirak nafakası miktarını takdir ederken üç noktayı göz önünde bulundurmak kaydıyla hakim iştirak nafakasını re’sen takdir eder.
a.Çocuğun İhtiyacı
Hakim iştirak nafakasını takdir ederken ilk olarak çocuğun iaşe masraflarını,eğitim giderlerini,ahlaki yönünden gelişimi yönünden bakım masraflarını dikkate almalıdır. Çocuğun iaşe masraflarına,yiyecek,giyecek,sağlık giderleri ile barınma giderleri girer. Bu giderlere,çocuğun gerekli ve olağan tatil ve dinlenme giderleri de uygulamada dahil edilmektedir.
Çocuğun eğitim masrafları da iştirak nafakasının miktarının belirlenmesinde önemli rol oynar. Eğitim masrafları,çocuğun yetiştirilmesi,bedensel ve düşünsel yeteneklerine göre bir meslek edindirilmesinin gerektiği masraflardır. Çocuğun özellikle okul masrafları,yeteneklerine,eğilimlerine uygun olmalı ve bunun dışında bir takım yetenekleri varsa boş zamanlarının buna göre değerlendirilmesi için gerekli masraflar da buraya dahildir. Ancak Yargıtay kararına göre,nafaka miktarı belirlenirken bakım ve barındırma giderleri yada okul,eğitim ve gelişme giderlerinde özenti ve aşırılığa kaçılmamalıdır. Diğer yandan çocuğun bakım ve eğitim masrafları için ödenecek iştirak nafakası miktarının belirlenmesinde ölçü toplumun ve çevrenin genel hayat,gelişim ve eğitim çizgisi ya da yurtiçi eğitim ve öğretim koşulları olmamalıdır. Çünkü çocuğun fiziksel,ruhsal ve ruhsal gelişimi yurtdışında eğitim görmeye uygunsa ve iştirak nafakası yükümlüsünün de gücü varsa çocuğun yararı ilkesi gereği çocuğun yurtdışında eğitim alması aşırılık olarak nitelendirilemez.
b. Nafaka Yükümlüsü Eş ile Velayet Kendisine Verilmiş Olan Eşin Mali ve Sosyal Durumları Hakimin re’sen iştirak nafakasına hükmederken göz önünde bulundurması gereken diğer bir husus ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleridir. Anne ve babanın ödeme gücü ile anlatılmak istenen, kendi geçimleri için gerekli olanlar da dahil olmak üzere tüm gelirleri, iaşe ve eğitim yükümlülükleri dikkate alınarak hesaplanmaktadır. Ödeme gücü kapsamının içine ana babanın hem serveti hem de çalışarak alınan aylık ve ücretleri de girer. Serveti olmakla birlikte yatırım yapmadığı ya da çalışmadığı için düzenli bir geliri olmayan iştirak nafakası yükümlüsünün de ödeme gücünün var olduğu kabul edilir. Çünkü ne kazandığı değil ne kazanabileceği önemlidir. Ancak miktar belirlenirken anne ve babanın yapmak zorundan olduğu zorunlu ödemelerde dikkate alınmalıdır. Zira anne veya babanın başka çocukları için ödeyeceği iştirak nafakası veya anne veya banın boşandığı eşine ödemekle yükümlü olduğu maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası veya da yeniden evlenmiş olan ana veya babanın bu evliliğinden doğan çocuğun geçim masraflarına ilşkin zorunlu ödemeleri olabilir. Bunlar dikkate alınmadan yapılan ödemeler ana ve babayı ve nafaka alacaklılarını zor duruma sokacaktır.
Çalışabileceği halde çalışmayan ebeveynin çalıştığı takdirde elde edebileceği kazancı ödeme gücünü belirlerken dikkate alınır. Ana ve babanın kendilerinin yararlandığı hayat biçiminden ve eğitim olanaklarından çocukların da kendilerinin yararlandığı hayat biçiminden ve eğitim olanaklarından çocukların da yararlanması gerekir. Bu nedenle ana ve babanın eğitim ve öğrenim düzeyi mesleği ve sosyal statüsü, hayat tarzı, iştirak nafakası miktarının tayininde dikkate alınır.
Hakim iştirak nafakasının miktarını tayin ederken çocuğun gelirlerini de dikkate almalıdır. Zira Yargıtay kararında da iştirak nafakası takdirinde çocuğun geliri olup olmadığı da araştırılması gerektiğine değinilmiştir. Çocuğun malları,çocuk ana ve babasıyla yaşadığı sürece anne ve babaya aittir ve çocuğun kazancını veya mallarını ana ve baba öncelikli olarak çocuğun bakım ve eğitim masraflarının karşılanmasında harcamak zorundadır. Bu ise çocuk için yapılacak masrafları fiilen azaltacaktır. Nitekim Yargıtay bir kararında çocuğun gelirlerinin yeterli olması durumunda ana ve babanın iştirak nafakası vermesinin zorunlu olmadığını ifade etmiştir. Anne veya babanın iştirak nafakası ödeme yükümlülüğü, çocuk kendisine bırakılan tarafın çocuğun giderlerine böyle bir katkıda bulunmaya ihtiyacı olmayacak derecede varlıklı olması ile ilgili değildir. Dolayısıyla çocuğun ihtiyacı olmasa dahi iştirak nafakasına hakim karar vermek zorundadır. Çünkü bu durum ana ve baba olmanın gereğidir.
TMK 327.maddesine göre, ana ve baba yoksul oldukları veya çocuğun özel durumu olağanüstü harcamalar yapılmasını gerektirdiği takdirde yada olağan dışı herhangi bir sebebinin varlığı halinde,hakimin izniyle çocuğun mallarından onun bakım ve eğitimine yetecek belli bir miktar harcayabilirler. 3.İştirak nafakasının Başlangıcı
İştirak nafakasına ilişkin dava da nafaka takdiri davanın açıldığı tarihten itibaren başlar. Ancak Yargıtay kararlarına göre kural olarak mahkeme kararının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru biriken iştirak alacağı icra marifetiyle tahsil edilebilir.
İştirak nafakası boşanma davasının fer’i olduğundan davanın her aşamasında yazılı veya sözlü olarak taraflarca da talep edilebilir. Bu nedenle dava sırasında iştirak nafakası talep edilmemiş olsa bile velayeti üzerinde bulunmayan taraf aleyhine dava sırasındaki ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurmak kaydıyla iştirak nafakasına hükmedilebilecektir. Çünkü iştirak nafakası küçüklerin korunmasını amaçlar ve kamu düzenine ilişkindir.
4.İştirak Nafakasının Ödenmesi
İştirak nafakasının ödenme biçimi TMK’nun 330.maddesinin 2. Ve 3.fıkralarında düzenlenmiştir. Bu hükme göre,iştirak nafakası,para olarak veya ayni ödenebilir, veya sermaye ve gelir olarak ödenebilir.
TMK’nun 330.maddesinin 2.fıkrasına göre,iştirak nafakası her ay peşin olarak ödenir.uygulama da iştirak nafakasının bu şekilde nakden ödendiği görülmektedir. Zira,bu ödeme şekli kolay olduğu için en uygun ödeme biçimi olduğu söylenebilir. Hakim iştirak nafakasını Türk parası olarak belirlemelidir. Zira, Yargıtay da nafakanın yabancı para üzerinden hükmolunmasını isabetsiz bulmuştur. Ancak tarafların anlaşmalı boşanması yada sözleşme yapmaları halinde aksini düzenleyerek nafakanın yabancı para üzerinden ödenmesini kararlaştırabilirler.
Nafaka tarafların anlaşmasıyla aynen de ödenebilir. Aynen ödeme, nafaka borçlusunun,her ay belirli miktarda para ödeyecek durumda olmadığı için borcunu aynen yerine getirme olanağının bulunmasıdır. Örneğin; çocuk ve velayet kendisinde bırakılan eşin oturacakları konutun iştirak nafakası borçlusu tarafından sağlanması,çocuğun giyeceklerinin alınması,okul masraflarının karşılanması aynen ifaya girer. Ancak nafaka borçlusunun çocuğu kişisel ilişki kullanmak için bazı harcamalar yapması örneğin tatile götürmesi,hediyeler alması aynen ifa yerine geçmez ve nafaka borçlusunu nafaka ödemekten kurtarmaz.
Nafaka,normal olarak her ay başında peşin olarak ödenir. Nafakanın bir defada yani sermaye şeklinde ödenmesi ise ancak çocuğun menfaatleri bunu zorunlu kılarsa mümkündür. Örneğin,nafaka borçlusu,ikametgahını yurt dışına nakledecektir,yada sonradan başka nafaka yükümlülüklerinin doğması muhtemeldir. Bu durumlarda çocuk için ayrılması gereken maddi olanakların önceden açıkça bilinmesi ve nafakanın ödenmesinin güvence altına alınması bakımından sermaye biçimin de ödeme,velayet kendisinde olan eş bakımından da uygun olabilir.sermaye biçimin de ödenmesi kararlaştırılan nafakanın miktarı,normal aylık iştirak nafakalarına göre hesaplanır. Ancak paranın değerinde meydana gelebilecek düşmelerin de göz önünde bulundurulması uygun olacaktır. Aynı zamandan çocuk ana babadan alınıp bir üçüncü küşüye verilmişse,her iki eş de iştirak nafakası vermekle yükümlüdür.
5.İştirak Nafakasının Miktarının Artırılması ve Azaltılması Talepleri
Boşanmanın çocuklarla ilgili sonuçları kesin ve nihai bir hukuki durum yaratmaz. Bu sonuçlar yeni şartlara göre sonradan tamamen veya kısmen değiştirilebilinir. Boşanma hükmü ile birlikte kararlaştırılan iştirak nafakası yıllar içinde değişecektir ve arada geçen süre içinde bir yandan çocuk gereksinimlerinde artma olacak, diğer yandan da değişen şartlar nedeniyle nafaka yükümlüsünün kazancında az ya da çok bir değişme olabilecektir. bu durumlarda da hükmedilen nafakanın artırılması yada azaltılmasına veya tamamen kaldırılmasına karar verilecektir. Nitekim bir Yargıtay kararına göre de,tarafların ekonomik ve sosyal durumlarında meydana gelen değişikler olursa,nafaka artırılması eksiltilmesi veya kaldırılması isteminde bulunabilinir.
Nafaka miktarının artırılması davalarında,nafaka yükümlüsünün mali gücündeki iyileşmenin yanında,paranın alım gücünün düşmesi ve özellikle çocuğun yaş,sağlık,eğitim vs. durumlarındaki değişikliklerin daha fazla bir katkıyı zorunlu hale getirip getirmediği araştırmalıdır. Ancak artırılma talebinin kabul edilmesi için bu değişikliğin sürekli ve önemli olması gerekmektedir. Zira çok ufak sayılabilecek küçük artışlar nafaka miktarının değiştirilmesi talebini haklı kılmaz.
Nafaka yükümlüsünün gelirinde meydana gelen artış nafakanın artırılması taleplerini kural olarak haklı kılar. Örneğin, miras kazanımı,kişisel ve ailesel durumunda meydana değişiklikler. Ancak çocuğun yaşının büyümesi ve dolayısıyla masrafların artması velayete sahip tarafın ekonomik durumunun bozulması nedeniyle çocuğun bakım ve eğitiminin gerektirdiği masrafları karşılayamaması genellikle Yargıtay kararlarına göre de nafakanın artırılmasını haklı kılmaktadır.
Nafaka artırılmasını gerektiren sebepler bazen nafaka yükümlüsü ve alacaklısı ile ilgili olmayıp, objektif olaylardan da kaynaklanabilir. Hayatın pahalılaşması, zaruri ihtiyaç mallarının fiyatlarında meydana gelen değişiklikler,konut kiralarının hissedilir derecede artmasında nafakanın artırılmasını gerektiren sebepler objektif olaylardan kaynaklanmaktadır ve haklı nedene dayanır.
İştirak nafakası yukarıda izah edilen nedenlerle artırılabilineceği gibi çocuğun güvenliği ve menfaati izin verdiği ölçüde azaltılabilinir. İştirak nafakası karara bağlandıktan sonra nafakanın azaltılması davası açılabilmesi için tıpkı nafakanın artırılması davasında olduğu gibi herhangi bir süre öngörülmemiştir. Tarafların ve çocuğun gereksinimlerinin artması ya da azalması,ekonomik ve sosyal durumların bozulması yada iyileşmesi gibi durumların gerçekleştiği her durumda ve her zaman dava açılabilir. Boşanma kararının çok kısa bir süre önce kesinleşmiş olması da sonucu değiştirmez; yeter ki tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile çocuğun yeni ortaya çıkan gereksinimleri ileri sürülmüş ve kanıtlanmış olsun.
6.İştirak Nafakasının Sona Ermesi
İştirak nafakası çocuğun veya nafaka yükümlüsünün ölümü,çocuğun reşit olması,velayete sahip tarafın iştirak nafakasından feragat etmesi ile sona erer.
İştirak nafakası verilen çocuk ölmüşse yükümlü bakımından sürekli bir ilişki olan nafakanın diğer tarafı ortadan kalkmış olacağından iştirak nafakası yükümlüğü de sona erer. İştirak nafaka yükümlüsü anne ve babanın ölümü de nafaka ilişkisi ile birlikte nafaka yükümlülüğünü de ortadan kaldırır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da belirtildiği gibi nafaka mükellefiyeti mirasçılara geçmez. Nafaka yükümlüsünün ölümünden sonra çocuğun tüm masraflarını hayatta kalan karşılamakla yükümlü olur.
İştirak nafakasının sona ermesinde diğer bir durum,velayet altında buluna küçüğün rüşt yaşına ulaşması,rüşt yaşına ulaşsa bile öğrenim sebebiyle yardıma ihtiyacı bulunmaması halidir. Aynı zamanda ihtiyaç duyulmayacak ölçüde kendini geçindirme yaşına ve iş imkanına ulaşması hallerin de iştirak nafakasının kaldırılması talebiyle mahkemeye başvurabilir ve mahkemenin takdiri ile de iştirak nafakası sona erer.
Diğer yandan velayete sahip anne yada baba,iştirak nafakası yükümlüsü ile bir sözleşme yaparak iştirak nafakasından vazgeçebilir. Ancak hakim bu sözleşmeyi onaylarken çok dikkatli olmalıdır. Çünkü vazgeçme nedeniyle çocuğun yeteneklerine ve eğilimlerine uygun eğitim görme hakkın tehlikeye düşebilir. Ancak velayet hakkına sahip tarafın iştirak nafakasından vazgeçmiş olması,vazgeçme sözleşmesine rağmen,diğer tarafın çocuğa karşı nafaka yükümlüsü olmasını engellemez. Çocuk yine de ondan nafaka talep edebilir. Bu arada vazgeçme,vazgeçen için kesin bir nitelik taşımaz yani ilerde şartlar değişirse tekrar nafaka ödenmesini talep edebilir.
Önemle üstünde durulması gereken husus doğmamış bir nafaka alacağından önceden feragat edilememesidir. Nafaka talep etmeye hakkı olan kimse bu hakkından önceden feragat ettiğine dair sözleşme yapamaz,yapsa dahi geçersizdir. Çünkü nafaka yükümlüğü önceden belirttiğimiz gibi kamu düzenini ilgilendirir. Aynı zamanda tarafların aralarında yaptıkları bir sözleşme ile de ,velayete sahip tarafı ancak o ana kadar muaccel olmuş nafakansın talep ve tahsiline engel olur,geleceğe yönelik tahsil ve talebe engel olamaz,zira ileride doğacak olan nafakanın istenmesi her an mümkündür. Yargıtay kararına göre,iştirak nafakası istemiyorum şeklindeki beyan,iştirak nafakası doğup işleyen haklardan olduğundan sadece o dönemi kapsar,çocuk ergin oluncaya kadar değişen durumlara göre yeniden iştirak nafakası istenebilir.
Diğer yandan iştirak nafakasına karar verildikten sonra bu kararda bir süre öngörülmüşse,aleyhine iştirak nafakasına hükmedilen taraf mahkemeye başvurularak nafakansın kaldırılmasını talep edebilir. Mahkeme talebe olumlu cevap verirse,bu da iştirak nafakasının sona ermesine neden olacaktır.
SONUÇ
Evlilik her toplumda olduğu gibi Türk toplumunda da kutsal bir müessesedir. Hiç kimse ileride boşanmayı düşünülerek evlenilemez. Ancak günümüz toplumunda gerek hayat şartları gerek ekonomik ve sosyal hayattaki olumsuzluklar gerek de kişisel sebeplerle taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkmakta ve buna bağlı olarak da boşanma oraları artmaktadır.
Boşanmanın yarattığı olumsuzlukları eşler daha rahat çözebilecekken aynı şeyi boşanan eşlerin müşterek çocukları için söyleyemeyiz. Boşanma olayı gerçekleştikten sonra belki de en çok etkilenenler ve yardıma gerek maddi gerek manevi olarak yardıma ihtiyacı olanlar çocuklardır.
Çocukların boşanma sonrasında doğacak muhtemel veya var olan ihtiyaçları göz önünde tutan kanun koyucu TMK’nun 161. maddesi ve devamında boşanma eylemi sonucunda anne veya babalarından ayrılmak zorunda kalan ergin olmayan müşterek çocukların hukuksal durumlarını ve haklarını düzenlemiştir.
Boşanmanın asli sonucu eşlerin ayrılması ya da boşanması olsa da boşanmanın eşler açısından hukuki sonuçları olduğu gibi çocuklar açısından da hukuki sonuçları vardır. Boşanmanın çocuklar açısından sonuçları iki başlık altında incelenebilir. Birincisi, boşanmanın çocuklar açısından şahsi sonuçları; ikincisi, boşanmanın çocuklar açısından mali sonuçlarıdır. Şahsi sonuçlar; anne ve babanın boşanmadan sonra çocukların velayetinin anne ve babadan hangisine verileceğini düzenleyen velayet kurumu ve diğeri doğal bir hak olan ve velayet kendisinde bırakılmayan eş ile çocuğun kişisel ilişki kurulması kurumudur. Boşanmanın çocuklar açısından mali sonuçları, iştirak nafakasıdır. Çocuğun bakım ve yetiştirilmesi ödevinin velayet hakkına sahip olan anne ya da baba yüklenmiş olacaktır. İşte velayet hakkına sahip olmayan anne ya da babanın çocuğun bakımı ve eğitimi dolayısıyla yapılan giderlere katkı olarak verdiği nafakadır. Bu düzenlemeler toplumda çocuğa verilen değer sebebiyle kamu düzenine ilişkindir. Bunlara ilişkin düzenlenmesi talebi olmasa da hakim re’sen boşanma kararını verirken düzenlenmelidir. Kamu düzeninden olmasının bir sonucu da bu kurumlara ilişkin davalarda alınan karar kesin niteliğini taşımaz yani durumun değişmesine bağlı olarak velayet, kişisel ilişki ve iştirak nafakası tekrar düzenlenebilir ya da kaldırılabilir. Zira bu çocuğun yararını benimseyen Türk Hukuk sistemin de yerindedir.